最高人民法院于2016年8月颁布了两个《关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定》，明确了我国管辖海域的司法管辖与法律适用。该规定不但明确规定中国公民或组织在我国与有关国家缔结的协定确定的共同管理的渔区或公海从事捕捞等作业的适用该规定，而且明确了“在公海使用禁用渔具从事捕捞作业，造成严重影响的”，应当认定为刑法第三百四十条规定的“情节严重”，从而构成非法捕捞水产品罪，为公海非法捕捞水产品刑事案件的审理提供了法律适用上的依据。但是，司法实践中，司法人员对于公海非法捕捞水产品刑事案件的侦查、审查、审理与案发于我国管辖海域的非法捕捞水产品案件相比，没有足够的实务经验，极易办案简单化。为此，辩护人应深入厘清国际公约中有关非法捕捞的具体规定，从事实与证据，政策与法律层面进行全方位的辩护。

1. 法律之辩：是否是“禁用渔具”并“造成严重后果”

在公海非法捕捞水产品，构成犯罪必须具备两个客观要素：其一，使用的工具必须是“禁用的渔具”；其二，必须“造成严重影响”。只有同时具备上述两个条件的，才符合非法捕捞水产品罪的入罪条件。所以，为此类案件进行辩护时需要考虑如下问题：

（一）是否使用了公约（或协定）规定的“禁用渔具”

与在我国管辖海域非法捕捞水产品罪不同，在公海非法捕捞水产品罪所指的“禁用渔具”具有特殊的规定，判断标准完全不同。以北太平洋为例，我国农业部2014年印发了《关于印发联合国大会通过禁止在公海使用大型流网决议的通知》（以下简称《通知》）。《通知》明确根据我国参加的联合国44／225号决议的要求“禁止一切在中华人民共和国注册登记的船舶在公海使用大型流网作业”。即在公海上捕捞水产品，禁用渔具就是指“大型流网”。但是，笔者注意到，我国对什么是“大型流网”并无明文解释，在国内也未对国际条约（或协定）中的相关规定进行转发。我国参加或承认的联合国44/225号决议中提到，“注意到许多国家受到使用大型中上层流网增多的干扰，流网总长达到或超过30英里(48公里)可用来捕捞世界海洋中公海的海洋生物资源”。笔者认为，该提法是否指不超过48公里的上层流网就不是大型流网不能确定。而中西太平洋渔业委员会（WCPFC）《禁止在公约区域之公海使用大型流网之养护与管理措施》（2008-04版）则规定“大型流网被定义为长度超过2.5公里之刺网或其他网具或网具的组合，藉由漂浮或在水平面以达成绊住、陷入或缠绕鱼类之目的”。该管理措施我国于2008年签订，对中国有约束力，即长度超过2.5公里的流网就是“大型流网”。并且，“已配置使用”或“持有”大型流网，就“推定在公约区域之公海水域使用大型流网捕鱼”。

（二）非法捕捞行为是否“造成严重影响”

根据最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定，对于公海非法捕捞案件，除了使用“禁用渔具”，还必须“造成严重影响”，才能认定为本罪的“情节严重”，才能构成非法捕捞水产品罪。因此，非法捕捞行为是否“造成严重影响”是本罪的另一个重要辩护方向。

但是，目前最高人民法院并未对“造成严重影响”的情形作出明确的规定，司法人员有较大的随意性和自由裁量的空间。笔者认为，“造成严重影响”的情形应该比历年来被农业部通报中行政处罚的情形更加严格，如造成严重外交事件和国际影响、造成重大人员伤亡、造成巨大经济损失等，作为本罪的入罪标准。相关媒体对事件的后续评价、报道不应成为“造成严重影响”的依据。

（三）国内法关于非法捕捞的规定不应适用于公海

根据刑法第三百四十条和相关司法解释，在我国管辖海域“非法捕捞”水产品，是“在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法”。也就是说，在我国管辖海域，只要违反水产资源管理法规，在“禁渔区”捕捞水产品，或在“禁渔期”捕捞水产品，或“使用禁用的工具、方法”捕捞水产品，达到“情节严重”标准的，均可构成非法捕捞水产品罪。判断是否在“禁渔区、禁渔期，禁止使用的工具、方法”，主要的依据是国务院渔业行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门的规定，如我国农业部《关于实施海洋捕捞准用渔具和过渡渔具最小网目尺寸制度的通告》、《关于禁止使用双船单片多囊拖网等十三种渔具的通告》等文件，及我国各地的地方性法规、各地人民政府每年也会发布相关禁渔期、禁渔区的通告等。但是，对于公海非法捕捞水产品案件，不存在禁渔区、禁渔期的问题，国内法规关于禁渔区、禁渔期的规定不能适用。并且，渔获物的品种及价值、渔获物的重量，也不应成为判断公海非法捕捞案件是否入罪或罪行轻重的因素。

1. 证据之辩：证据材料是否属于规定的证据种类、来源是否明确

对于公海非法捕捞水产品案件，往往有中外联合执法或外方执法文书并被用以证明行为人非法捕捞行为的证据。对于该类证据，最高人民法院《关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定》中列举了行政诉讼中不得作为定案依据的情形，包括：（1）调查人员不具有所在国法律规定的调查权；（2）证据调查过程不符合所在国法律规定，或者违反我国法律、法规的禁止性规定；（3）证据不完整，或保管过程存在瑕疵，不能排除篡改可能的；（4）提供的证据为复制件、复制品，无法与原件核对，且所在国执法部门亦未提供证明复制件、复制品与原件一致的公函；（5）未履行中华人民共和国与该国订立的有关条约中规定的证明手续，或者未经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证；（6）不符合证据真实性、合法性、关联性的其他情形。

但是，刑事案件对于来自境外的证书材料，最高法刑诉法解释第四百零五条规定，只是提供人或我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制、材料来源不明或真实性无法确认的，才不得作为定案的根据。辩护人应结合上述规定，针对我国刑事诉讼证据的属性、分类及证据材料的来源、提供人、提供时间及提取人、提取时间等进行审查，就证据的合法性、客观性、关联性进行辩护。

另外，违反相关执法程序的中外或外方的执法行为所取得的证据也不应作为定案的依据。如北太平洋中美联合执法，《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于有效合作和执行一九九一年十二月二十日联合国大会46/215决议的谅解备忘录》就有相应执法程序要求，对执法行为具有约束力。

1. 共犯之辩：

公海非法捕捞水产品案件往往是共同犯罪，涉及的远洋船舶吨位大，船员多，船东及各位船员地位、作用相差较大。但相关司法解释并未就本罪不同船员的处理提出具体的标准，而是交由司法人员根据案情灵活掌握。

笔者认为，可以参照海上走私犯罪的相关规定和做法进行辩护，防止打击扩大化。就作用而言，对于出海非法捕捞不起决定作用，只是具体执行，拿固定工资的一般船员，不宜追究刑事责任。就地位而言，听从船长、大副、轮机长等人指挥和安排，从事生产或船舶航行安全的普通船员，有的并不知从事的是非法捕捞活动，有的甚至是受到蒙骗而上船，也不宜追究刑事责任。

另外，公海非法捕捞水品罪最高刑为三年以下有期徒刑，根据刑法第七条之规定，对相关被告人可以不予追究。

1. 政策之辩：

当前，全球海洋渔业资源的保护和可持续发展令人担忧。据推算，海洋渔业原来半年的捕捞量，按照现在的捕捞能力，可能两个月就可以捕完。从海洋环境资源保护及国际公约的履约责任来看，我国加强对公海非法捕捞行为的整治，包括刑法防治也势在必行。但是，笔者认为，海洋渔业资源保护需要世界各沿海国家、地区出台一些更多渔业资源保护方面的政策、措施，以实现海洋渔业资源的可持续发展和人类福利、粮食安全和消除贫困方面的平衡，并不是对海洋捕捞单纯地扩大打击面或全面禁止。对公海非法捕捞水产品案件，从我国历史、现状及未来发展视野，刑事司法的介入应当“适度”，不可“任性”。

（一）对远洋捕捞业加强行政管理和行政处罚有明显的成效

以我国鱿钓船在北太平洋非法流网作业案件为例。自1993年中美联合执法至今，中国向美国海警派出了110多人次的执法人员参加联合渔业执法，查扣涉嫌违法船船舶只有22艘，且均是行政处罚，违法船舶不多，违法现象并不严重。2003年8月X鱿钓船在北平洋太非法流网作业被美国海岸警备队执法船艇查获，中国渔政才第一次做出没收违规渔具（流网、网机）、没收渔获物、没收渔船及罚款的行政处罚。事实证明，能用行政管理或行政处罚解决的问题，刑事司法的介入就应当注意其谦抑性。

（二）加强远洋捕捞业的外交、行政、司法保护是国际通行做法

远洋捕捞成本高、风险大、受到的制约因素多，特别是国家之间、地区之间、国家与地区之间都有不同的政治、经济、军事上的政策考量，适度的保护是必然要求。笔者从农业部、浙江省关于部分远洋渔业企业及渔船涉嫌违法违规问题调查情况和处理意见的通报中发现，我国远洋捕捞船舶受到外国军警追逐、枪击，没收或扣押船舶，没收渔具（流网、网机）、没收渔获物的现象时有发生，有的甚至引起外交事件。但是经查证有的船舶并没有违法行为，有的行为也不属实。因而，对远洋捕捞业加强一定的外交、行政、司法保护也是必要的，适度的保护也是国际上的通行做法。

（三）过度刑事介入将打击甚至遏制我国远洋捕捞业的发展

近年来，我国近海渔业资源日益枯竭，发展远洋捕捞已成为我国捕捞业的发展方向，也是大势所趋。我国远洋捕捞虽然近年来发展迅速，相对于远洋渔业发达国家，仍然较为落后，占世界远洋捕捞的比重远低于正常水平。并且远洋捕捞能缓解近海渔业资源枯竭的压力，能够拉动当地渔船修造、水产品加工、渔港贸易等相关产业的发展，对于增加就业、增强经济发展持续力具有重要意义。远洋捕捞的水产品营养丰富，具有无污染、绿色健康的优良特性，对保证饮食健康和消费升级具有重要意义。目前，我国沿海浙江、辽宁、上海、福建、山东、海南等不少省份都把远洋渔业作为重点产业加以扶持培育，推动远洋渔业的发展。但是，如果刑事司法介入过早、过深，以在北太平洋非法捕捞为例，一旦我国船舶捕捞被外国执法船舶查获，并未造成严重影响，也未造成其他严重后果，我国就对船舶所有人、船舶上的所有船员判刑入罪，必然会严重影响我国公民参与远洋捕捞的积极性及资本投入，从而打击、遏制远洋捕捞业的发展。